실질적 유사성을 판단함에 있어서 누구의 관점에서 볼 것인가에 대하여 그 사회에서 평균적인 경험과 지식을 갖춘 가상의 “보통 관찰자”(ordinary observer) 관점과 당해

8) 서울민사지방법원 1990.9.30. 선고 89가합62247 판결.
69) 실질적 유사성을 판단함에 있어서 누구의 관점에서 볼 것인가에 대하여 그 사회에서 평균적인 경험과 지식을 갖춘 가상의 “보통 관찰자”(ordinary observer) 관점과 당해 저작물에 관하여 전문적 지식과 경험을 가진 “전문가”(expert) 관점으로 나눠 생각할 수 있다. 보통관찰자 관점론은 보통의 관찰자가 원고와 피고의 작품 사이에 유사성이 있다고 인식하는가 여부에 따라 실질적 유사성을 결정한다는 입장이다. 미국에서는 이를 Ordinary Observer Test 또는 Audience Test라고 표현하기도 한다. 다만 이는 실질적 유사성을 판정하기 위한 실체적인 테스트라기보다는 누구의 관점에서 실질적 유사성을 판정할 것인가 하는 관점론의 성격을 가지는 것이다. 미국의 보통 관찰자 관점론에 의하면 “의거관계”에 대응하는 사실적 복제행위 단계에서는 전문가들의 분석 및 증언이 이루어지지만 “실질적 유사성”에 대응하는 위법한 복제행위 단계에서는 일반 인들이 전문가들의 분석이나 증언의 도움을 받지 않은 채 전체적으로 두 작품을 비교하여 유사 하다는 관점이나 느낌을 받았는가에 따라 실질적 유사성을 판단하게 된다. 전문가 관점론은 보통 관찰자 관점론과 달리 당해 저작물에 관하여 전문적인 지식과 경험을 가진 사람의 관점에서 실질적 유사성을 판단하여야 한다는 입장이다. 가령 소설의 경우 문학평론가, 음악의 경우 음악 전문가, 컴퓨터프로그램의 경우 프로그래머의 관점에서 각각 실질적 유사성 여부를 결정한다는 것이다. 물론 실제 소송실무에서 위와 같은 각 분야의 전문가들이 당해 분야의 저작권침해소송 에서 최종적인 판단주체가 될 수는 없다. 따라서 이 입장은 소송실무상으로는 위와 같은 전문가의 입장이 담긴 감정결과를 대폭 반영하여 실질적 유사성 여부를 결정하여야 한다는 입장이라고할 수 있다. 권영준, 『저작권침해판단론』(서울: 박영사, 2007), p. 129.
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